PRISÃO EM FLAGRANTE

PRISÃO EM FLAGRANTE

1) CONCEITO DE FLAGRANTE

O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar ou arder. Portanto, segundo Hélio Tornaghi, flagrante é o que está a queimar, ou seja, o que está acontecendo.

A prisão em flagrante advém da certeza visual do crime, conforme ressalta Julio Fabbrini Mirabete.

Apesar da liberdade ser a regra em um Estado Democrático de Direito e a prisão a exceção, a prisão em flagrante é um mecanismo de autodefesa da sociedade e deriva da necessidade de fazer cessar a prática criminosa, assegurando também a prova da materialidade e da autoria do fato criminoso. Sacrifica-se um bem menor (a liberdade de locomoção) para preservar um bem maior (a paz social e a ordem).

2) HIPÓTESES EM QUE NÃO SERÁ EFETIVADA A PRISÃO EM FLAGRANTE

Os magistrados e membros do Ministério Público somente poderão ser presos em flagrante caso o crime seja inafiançável. Além disso, a prisão de um magistrado ou de um membro do Ministério Público deve ser comunicada imediatamente ao presidente do Tribunal ou ao Procurador-Geral de Justiça. Também a eventual prisão em flagrante de um defensor público deve ser comunicada de imediato ao Defensor Público-Geral. Os advogados somente podem ser presos em flagrante, por motivo do exercício da profissão, caso o crime seja inafiançável.

O mesmo pode ser dito no que diz respeito aos membros do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas. Portanto, deputados federais, senadores e deputados estaduais só podem ser presos em flagrante delito se o crime for inafiançável.

Os diplomatas estrangeiros não podem ser presos em flagrante por força de tratados e convenções internacionais. O Presidente da República também não pode ser preso em flagrante, pois a ele não pode ser imposta qualquer espécie de prisão provisória (art. 86, parágrafo 3.º da CRFB/88). Destaque-se que esta regra não pode ser estendida aos chefes dos Poderes Executivos estaduais e municipais. Portanto, governadores e prefeitos podem ser presos em flagrante e podem estar sujeitos a quaisquer espécies de prisão provisória. Todos se lembram da prisão preventiva do ex-governador do Distrito Federal, José Roberto Arruda. Aliás, segundo o Supremo Tribunal Federal, nem mesmo regra extraída da Constituição Estadual poderia impedir a prisão provisória de governadores e prefeitos, pois cabe apenas à União legislar sobre Direito Processual Penal.

Afrânio Silva Jardim ressalta que todas essas pessoas podem ser detidas e levadas à delegacia, até para que se verifique se são realmente diplomatas, juízes ou deputados. O que não poderá ocorrer é a lavratura do auto de prisão em flagrante, caso constate-se a função desempenhada por essas pessoas.

Além disso, aquele que presta pronto socorro à vítima de delito de trânsito não pode ser preso em flagrante (art. 301 da Lei n.º 9.503/97). Também não é preso em flagrante o autor de infração de menor potencial ofensivo que se compromete a comparecer perante o Juizado Especial Criminal (art. 69, parágrafo único da Lei n.º 9.099/95).

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Não pode haver, segundo o Supremo Tribunal Federal, o flagrante por apresentação. Isto é, aquele que após cometer o crime se apresenta espontaneamente à autoridade policial não pode ser preso em flagrante. Este entendimento é compartilhado por Paulo Rangel. Entretanto, alguns autores têm exigido que para impossibilitar a prisão em flagrante por apresentação é necessário que o crime tivesse a autoria ignorada. Portanto, se aquele que se apresenta espontaneamente já é conhecido como autor do crime poderá ser preso em flagrante para esses autores.

Há divergências doutrinárias sobre a possibilidade de efetuar prisão em flagrante nas hipóteses de crimes que ensejam ações penais de iniciativa privada ou ações penais públicas condicionadas.

Fernando Capez defende a possibilidade de se efetuar prisão em flagrante nesses casos, afirmando que o artigo 301 do Código de Processo Penal não faz qualquer distinção entre a espécie de ação ensejada pelo crime. Todavia, Capez ressalta que o ofendido deverá autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante ou ratificá-la dentro do prazo de apresentação da nota de culpa, sob pena de relaxamento da prisão. Esta também é a posição de Julio Fabbrini Mirabete.

Paulo Rangel afirma que nos casos de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada, a persecução penal só pode ser iniciada com a autorização do ofendido. Portanto, sem a manifestação de vontade do ofendido não pode haver prisão em flagrante, fato que não impede que os agentes da autoridade policial façam cessar a lesão ao ordenamento jurídico. Para este último autor, a prisão em flagrante sem que haja manifestação de vontade do ofendido nesse sentido não admite nem mesmo uma manifestação de vontade posterior à prisão, que continuará sendo ilegal. Esta também é a opinião de Hélio Tornaghi.

Fernando da Costa Tourinho Filho defende a mesma posição que Capez, ressaltando que nas hipóteses de ação penal pública condicionada à requisição não poderia haver prisão em flagrante sem que houvesse sido feita a requisição, que é o ato político que instaura a instância penal.

3) ESPÉCIES DE FLAGRANTE

A lei afirma que qualquer pessoa do povo pode prender em flagrante, enquanto as autoridades policiais e seus agentes devem efetuar a prisão em flagrante (art. 301 do CPP). Portanto, o ordenamento cria o flagrante facultativo, que é aquele efetivado por qualquer pessoa do povo, e o flagrante obrigatório, que é realizado pela autoridade policial ou por seus agentes.

Entretanto, essa obrigatoriedade é atenuada pela possibilidade de ação controlada. Nas hipóteses de crimes resultantes da atuação de organizações criminosas a interdição policial pode ser retardada, mantendo os agentes criminosos sob investigação para efetuar a prisão em flagrante no momento mais propício para colheita de provas (art. 2.º, II da Lei n.º 9.034/95).

As demais espécies de prisão em flagrante encontram-se consagradas no artigo 302 do Código de Processo Penal.

O flagrante próprio (ou real) está consagrado nos incisos I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal e ocorre quando o agente está cometendo o crime ou acabou de cometê-lo. Portanto, ocorre quando o agente ainda está cometendo o crime ou acabou de cometê-lo, sem que tenha transcorrido qualquer intervalo de tempo considerável entre o término do cometimento do crime e a efetivação da prisão.

No inciso III do dispositivo legal citado encontra-se consagrado o flagrante impróprio (ou quase flagrante), que ocorre quando o agente é perseguido logo após o crime em uma situação que nos faça presumir ser ele o autor deste crime. Há um intervalo de tempo um pouco maior entre a prática do crime e o início da perseguição do agente se comparado àquele intervalo, praticamente inexistente, consagrado no inciso II entre o fim da prática do delito e a prisão.

Fernando Capez defende que essa expressão logo após comporta todo o tempo necessário para que a polícia chegue ao local dos fatos, colha as provas necessárias e dê início à perseguição do autor do fato criminoso. Paulo Rangel afirma que o lapso de tempo existente entre a prática do fato criminoso e o início da perseguição deve ser exíguo, chegando a falar em duas ou três horas.

Caso a perseguição se inicie nesse intervalo de tempo, pouco importa quanto tempo demorará para se efetivar a prisão, contanto que a perseguição permaneça ininterrupta. Portanto, não há qualquer regra que diga que a prisão em flagrante não pode ser efetuada após vinte quatro horas do cometimento do crime.
Poderá, contanto que a perseguição tenha se dado continuamente.

Tendo em vista que a lei não estabelece o intervalo de tempo compreendido entre a prática do crime e o início da perseguição, Afrânio Silva Jardim prefere se fixar no fato do agente dever ser encontrado em situação que nos faça presumir ter sido o autor do fato criminoso. Ex.: José rouba João com emprego de uma arma de fogo, mas, durante a fuga, joga esta arma no terreno de Joaquim. Joaquim dirige-se até a viatura que está procurando José e entrega a arma de fogo. Portanto, Joaquim não pode ser preso em flagrante, pois não se encontra em uma situação que nos faça presumir ter roubado João. Contudo, caso Joaquim tivesse sido encontrado tentando esconder a arma de fogo em um buraco do terreno que acabara de fazer, estando todo suado e sujo poderia ser preso, pois haveria a presunção.

Por fim, existe o flagrante presumido, consagrado no inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal. Ele ocorre quando o agente é encontrado logo depois da prática criminosa com instrumentos, armas, documentos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Nesse caso não é necessário que tenha havia qualquer perseguição.

Paulo Rangel afirma que a expressão logo depois significa um lapso de tempo um pouco superior ao intervalo consagrado no inciso III na expressão logo após. Até porque o legislador utilizou palavras diferentes e regra conhecida de hermenêutica nos diz que a lei não utiliza palavras vãs. Portanto, se houve a utilização de palavras diversas é porque o intervalo de tempo também é diferente. Magalhães Noronha adota o mesmo entendimento.

O sistema legal não define quanto tempo estaria compreendido na expressão logo depois. Paulo Rangel fala em um intervalo de tempo de até dez horas entre a prática da infração penal e o encontro do agente com instrumentos, armas, documentos ou papéis que permitam presumir ter sido o autor da infração penal.

Contudo, existem acórdãos do Superior Tribunal de Justiça admitindo a legalidade de prisão em flagrante realizada treze horas após um crime de homicídio em hipótese na qual o agente foi encontrado com o veículo e a arma utilizada na prática da infração penal.

Percebe-se que o Código de Processo Penal consagra uma escala temporal crescente nos incisos do artigo 302. O inciso I autoriza a prisão em flagrante quando o agente está cometendo a infração penal. Já o inciso II autoriza a prisão quando há um intervalo de tempo mínimo entre a prática da infração e a realização da prisão. O inciso III permite um intervalo de tempo um pouco maior entre a prática da infração penal e o início da perseguição. Por fim, o inciso IV permite um intervalo de tempo ainda maior entre a prática da infração penal e o encontro do agente com instrumento, armas, documentos ou papéis.

A única hipótese em que ocorre o flagrante de fato é a de flagrante próprio consagrado no inciso I. Afinal, apenas nessa hipótese há a certeza visual do crime. Todas as demais hipóteses são casos de ficções jurídicas, isto é, o ordenamento jurídico dá ao instituto um tratamento diverso daquele que ele receberia se fosse tratado da forma através da qual se apresenta na realidade.

4) NATUREZA CAUTELAR DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Já dissemos em oportunidades anteriores que as prisões provisórias têm natureza jurídica de medida cautelar. Portanto, todas as espécies de prisões provisórias têm como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora, além de contarem com as características da provisoriedade, instrumentalidade hipotética, acessoriedade, homogeneidade, preventividade e jurisdicionalidade. Sendo assim, para que possamos considerar a prisão em flagrante como uma das espécies de prisão provisória será necessário demonstrar sua natureza cautelar.

A manutenção da prisão em flagrante necessita da efetiva demonstração do periculum in mora. Este se encontra presente toda vez que houver necessidade de manter o cidadão preso para garantir com esta prisão a ordem pública ou a ordem econômica, quando o cidadão, de alguma maneira, ameaça a colheita da prova e quando o cidadão tem o objetivo de frustrar a aplicação da lei penal. Aliás, estas também são as hipóteses em que se encontra presente o periculum in mora da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Portanto, a manutenção da prisão em flagrante fica sempre condicionada a um criterioso juízo de necessidade. Esta necessidade estará demonstrada toda vez que o periculum in mora existir, pois o periculum in mora, em sede de prisão, é o perigo gerado pela liberdade do cidadão e não o perigo na demora da prestação jurisdicional. Por este motivo Aury Lopes Júnior chama o periculum in mora que é pressuposto das prisões provisórias de periculum libertatis.

Entretanto, a doutrina tradicional afirma que o periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no
curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia. Ex.: Se o acusado estiver preparando-se para fugir rumo a destino ignorado, eventual condenação não terá qualquer efetividade, pois este acusado não será encontrado para cumprir a pena.

Muitos autores definem o fumus boni iuris como a fumaça do bom direito, isto é, a probalidade de existência daquele direito que é alegado no processo principal (nos casos de prisão provisória, o autor do processo principal alega que existe o direito de punir do Estado). Aury Lopes Júnior critica esta concepção quando a medida cautelar em questão é a prisão provisória. Ele afirma que a fumaça deve ser do cometimento do delito, pois bom direito pode ser o direito de liberdade do réu ou o direito de punir do estado. Por isso chama o fumus boni iuris, quando o assunto é prisão, de fumus comissi delicti.

O fumus boni iuris decorre da própria situação em que se dá a prisão em flagrante, pois esta só será efetivada quando demonstrada a ocorrência do fato típico e de sua autoria. Mesmo nos casos dos incisos III e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal há o fumus boni iuris, pois os dispositivos em questão determinam que a prisão em flagrante só ocorrerá quando for possível presumir que aquele cidadão preso foi autor de um fato típico.

Havendo prova de que o agente praticou o fato típico sob o agasalho de uma causa excludente de ilicitude, a prisão em flagrante deverá ser convolada em liberdade provisória (art. 310 do CPP), justamente por não mais haver a probabilidade de existência do direito de punir do Estado. O mesmo podemos dizer quando houver prova de uma causa excludente da culpabilidade, por analogia. Por conta disso, muitos autores afirmam que o fumus boni iuris da prisão em flagrante é justamente a ausência de prova acerca de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Sempre que não estiver presente o fumus boni iuris ou o periculum in mora a prisão em flagrante será convolada em liberdade provisória.

O parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal reza que se não ocorrerem nenhuma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, a prisão em flagrante será convolada em liberdade provisória. Isso demonstra que o periculum in mora da prisão em flagrante é o mesmo da prisão preventiva, isto é, uma das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Demonstra, ainda, que o periculum in mora traduz a necessidade de adoção da prisão, que como toda medida cautelar só será mantida se houver necessidade.

5) FLAGRANTE NO CASO DE INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES E HABITUAIS

Sabemos que as infrações penais permanentes são aquelas cuja consumação se prolonga no tempo. Ex.: Sequestro, delito cuja consumação continua ocorrendo enquanto a vítima estiver com sua liberdade de locomoção cerceada. Nos casos de infração penal permanente, o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (art. 303 do CPP). Esta afirmação legal é dispensável, pois a consumação das infrações permanentes se prolonga no tempo. Portanto, enquanto o sequestrado permanecer em poder dos agentes estará consumando-se o crime. Sendo assim, caso os agentes fossem presos enquanto privavam a liberdade do ofendido, estaríamos diante de uma hipótese de flagrante próprio, pois a infração estaria ocorrendo naquele momento.

As infrações penais habituais se configuram com a prática reiterada de determinados atos, atos estes que se praticados de forma isolada seriam indiferentes penais.

Nos casos de infração habitual, Julio Fabbrini Mirabete afirma que seria necessário haver prova da reiteração dos atos que traduzem o comportamento criminoso, ou seja, da habitualidade. Ex.: No Estado de São Paulo, exigia-se uma prévia sindicância para que fosse possível efetivar a prisão em flagrante por contravenção de vadiagem. Como esta contravenção é uma infração penal habitual, a prévia sindicância teria que comprovar que o agente entrega-se habitualmente à ocisiosidade, mesmo não tendo renda. Assim, a prisão em flagrante poderia ser efetivada quando o agente fosse encontrado entregue à ociosidade.

Portanto, Julio Fabbrini Mirabete defende poder haver prisão em flagrante por força de infração habitual, bastando, para tanto, que no momento da prisão haja prova da habitualidade. Ex.: Pessoa que exerce ilegalmente a medicina (art. 282 do CP), sendo encontrada atendendo um paciente, enquanto vários outro aguardam atendimento em uma ante-sala, local onde está situado um fichário com várias fichas de pacientes.

Paulo Rangel diverge, afirmando não haver possibilidade de se prender alguém em flagrante de infração habitual. Afirma que as regras que restringem direitos devem ser interpretadas restritivamente, de forma a preservar o direito o máximo possível. Portanto, se a lei previu apenas a possibilidade de prender alguém em flagrante por crime permanente, não é possível que utilizemos a interpretação extensiva ou a analogia para estender esta possibilidade às infrações habituais.

Este primeiro argumento nos parece equivocado, pois quem defende a possibilidade da prisão em flagrante por infração habitual não está afirmando que tal possibilidade derivaria do artigo 303 do Código de Processo Penal. Esta prisão poderia estar consubstanciada em um dos incisos do artigo 302 do Código.

Ademais, o autor argumenta que a prática isolada de um ato que compõe um crime habitual é um indiferente penal, não podendo ensejar a prisão em flagrante.

Frederico Marques e Fernando da Costa Tourinho Filho adotam a mesma posição, ressaltando o último que quando o agente é surpreendido praticando uma das condutas que configuraria a infração habitual, não se pode afirmar haver um fato típico, requisito indispensável para a prisão em flagrante. Para Tourinho, mesmo que realizada prévia sindicância não poderá haver prisão em flagrante, pois os atos apurados serão parte do passado, não havendo estado de flagrância.

Fernando Capez é também um dos adeptos desta corrente de pensamento.

6) FLAGRANTE PREPARADO, ESPERADO E FORJADO

O flagrante preparado (ou provocado), também chamado delito putativo por obra do agente provocador, ocorre quando o agente é impelido, por terceiro, a praticar o crime, mas todas as providências são adotadas para evitar a consumação. Ex.: O dono de uma loja coloca, em um local mais escondido do estoque, uma mercadoria valiosa, determinando que os seguranças fiquem atentos a esta mercadoria sem serem vistos. Estes seguranças surpreendem um dos funcionários, quando este tentava subtrair a mercadoria.

O Supremo Tribunal Federal entende que a prisão em flagrante é ilegal quando o flagrante é preparado (ou provocado) (Enunciado n.º 145 da súmula do STF). Portanto, esta prisão em flagrante deverá ser relaxada, restituindo-se a liberdade de locomoção ao agente. Entretanto, serão necessários dois requisitos para que esta prisão seja ilegal: O delito tem que ter sido incentivado pela ação de terceiro e a consumação não pode ter ocorrido.

O flagrante esperado ocorre quando o agente atua independentemente de qualquer provocação, mas é preso por pessoa que já aguardava a ocorrência do crime. Ex.: Policiais recebem a informação de que em uma agência bancária ocorrerá um roubo e dirigem-se para lá, aguardando os agentes que acabam presos em flagrante quando iniciam os atos executórios do crime planejado.

O Supremo Tribunal Federal entende que o flagrante esperado é legal. Este entendimento é corroborado por Paulo Rangel.

Julio Fabbrini Mirabete afirma que se extrai do próprio enunciado de súmula que o elemento impeditivo da prisão em flagrante é a impossibilidade de consumação do delito. Isto faz com que estejamos diante de um crime impossível. Como o crime impossível, na realidade, não é crime, não poderia haver prisão em flagrante, pouco importando se a espécie de flagrante é provocado ou esperado. Este entendimento é corroborado por Afrânio Silva Jardim.

Pode ocorrer de um policial dirigir-se a uma boca de fumo, fingindo pretender adquirir droga, com a finalidade de prender em flagrante um traficante. No momento em que este traficante traz a droga para realizar a entrega, o policial o prende em flagrante. No que diz respeito a conduta de vender ou de trazer consigo a substância entorpecente, a prisão em flagrante seria ilegal, pois houve evidente flagrante provocado. Todavia, o traficante já mantinha a droga em depósito com o objetivo de vendê-la. Portanto, haverá fato típico e estado de flagrância, sem qualquer provocação de terceiro, no que diz respeito à conduta de manter em depósito, podendo ser efetivada a prisão em flagrante.

O flagrante forjado ocorre quando policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Ex.: Policiais realizam uma busca pessoal, aproveitando-se para colocar substância entorpecente no bolso daquele que está sendo objeto da busca. O flagrante forjado gera uma prisão em flagrante ilegal, posto que o agente preso não foi autor de qualquer fato típico.

7) PRAZO PARA A LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O Código de Processo Penal não estabelece prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante. O artigo 304 do Código de Processo Penal nos dá a impressão de que a lavratura deveria ocorrer imediatamente após a apresentação do preso à autoridade policial. Por isso, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que a lavratura tem que ocorrer após a apresentação do cidadão preso à autoridade policial, até mesmo porque deverá esta autoridade observar a possibilidade de relaxamento da prisão do cidadão, não podendo este cidadão permanecer preso, enquanto aguarda indefinidamente que o delegado lavre o auto de prisão.

Entretanto, o fato do artigo 306 do Código de Processo Penal estabelecer o prazo de 24 horas para que a nota de culpa seja dada ao preso faz com que Julio Fabbrini Mirabete afirme que este também é o prazo para a lavratura do auto, pois a nota de culpa só poderá ser entregue após esta lavratura. Esta também é a posição de Fernando Capez.

A prisão em flagrante não tem prazo de duração previsto em lei. Portanto, pode durar indefinidamente. Todavia, quando o indiciado ou o réu encontram-se presos, os prazos de conclusão do inquérito policial e os prazos estabelecidos para o fim da colheita da prova no processo têm que ser respeitados, sob pena de relaxamento da prisão em flagrante.

Por Cristina Herdy de Moraes